제시된 형사법 및 형사소송법적 쟁점에 대한 판례의 태도에 따른 분석과 정답은 다음과 같습니다.

정답: ⑤

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해설

①번 지문: 틀림

• 판례의 태도: 명의수탁자가 신탁자의 승낙 없이 부동산에 근저당권을 임의로 설정한 경우, 수탁자가 횡령하여 취득한 이득액은 부동산 시가 상당액이 아니라 부동산을 담보로 제공하여 취득한 피담보채무액 내지 그 채권최고액으로 보아야 합니다[1].
• 적용: ㉠행위에서 임야의 시가는 10억 원이지만 채권최고액은 3억 원입니다. 이득액이 3억 원이므로 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이득액 5억 원 이상 가중처벌) 위반죄가 아니라, 일반 형법상 횡령죄에만 해당합니다[1][2].

②번 지문: 틀림

• 판례의 태도: 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 저당권을 설정해 줄 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무일 뿐, 채권자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없습니다[3][4].
• 적용: 따라서 채무자가 담보가치를 감소시키는 이중저당을 설정하더라도 배임죄가 성립하지 않습니다[3][4]. ㉡행위는 乙에 대한 관계에서 배임죄가 성립하지 않으므로 본 지문은 틀렸습니다.

③번 지문: 틀림

• 판례의 태도: 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후, 해당 부동산을 매각하는 행위는 선행 근저당권설정행위로 인하여 발생한 위험보다 월등히 큰 새로운 위험을 초래하고 새로운 법익침해를 수반하므로 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 횡령죄를 구성합니다[5].
• 적용: ㉠행위(근저당권 설정)로 횡령죄가 성립한 이후 ㉢행위(임야 매도)를 한 것은 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 횡령죄가 성립합니다.

④번 지문: 틀림

• 판례의 태도: 기망에 의하여 항소권을 포기하였음을 항소제기기간 도과 후에 알게 되었다 하더라도, 이러한 사정은 항소인 본인이 '책임질 수 없는 사유'(형사소송법 제345조)에 해당한다고 볼 수 없습니다[6]. 또한, 기망에 의한 상소포기라도 이미 판결은 확정되며 다시 상소할 수 없으므로 법원은 상소권회복청구를 기각하여야 합니다[6][7].

⑤번 지문: 옳음 (정답)

• 판례의 태도: 제1심판결에 대하여 피고인 또는 검사가 항소하여 항소심판결이 이미 선고된 후라면, 항소법원이 다시 항소심 소송절차를 진행하여 판결을 선고할 수 없습니다[8].
• 적용: 따라서 항소심판결이 선고된 후에 당초 항소하지 않았던 자(甲)가 제기하는 항소권회복청구는 적법하다고 볼 수 없으며, 법원은 결정으로 이를 기각하여야 합니다[8].

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본 답변은 대법원 판례를 바탕으로 작성된 일반적인 정보 제공용 자료이므로, 구체적인 사안에 대한 최종 법적 판단이나 최신 판례 동향 등은 반드시 공식 법령 및 판결문 원문을 통해 재확인하시기 바랍니다.