제15회 변호사시험 형사법 선택형 23번 기출문제로, 공동피고인의 법정진술, 사법경찰관 작성 피의자신문조서, 변론 분리 후의 증인적격, 전문진술의 증거능력에 관한 판례와 형사소송법적 법리를 묻는 문제입니다.

각 보기의 법리와 대법원 판례를 면밀히 분석한 결과, 정답은 ②번(ㄷ, ㄹ)입니다. 그 상세한 해설은 다음과 같습니다.

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[각 보기별 상세 해설]

ㄱ. 甲의 피고인 신문과정에서의 진술의 증거능력 (옳은 지문 또는 논란의 여지가 있는 지문)

• 법리 및 판례: 대법원은 공동피고인의 법정 자백(진술)은 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있다고 판시한 바 있습니다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1944 판결)[1].
• 분석: 비록 학설이나 과거 일부 판례(대법원 78도1031 판결 등)에 의하면 '공범이 아닌 공동피고인'의 경우 선서 없이 한 진술은 증거능력이 없다고 보기도 하여 논란의 여지가 있으나, 시험의 소거법 및 수험 법리상 반대신문권 보장을 전제로 피고인신문 진술의 증거능력을 인정하는 취지로 보아 이를 옳은(참인) 지문으로 취급합니다.

ㄴ. 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 (옳은 지문)

• 법리 및 판례: 형사소송법 제312조 제3항에 따르면 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 사용할 수 있습니다[2].
• 분석: 따라서 피고인 乙이 내용을 부인하는 취지로 증거부동의하는 한, 공동피고인인 甲에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 乙의 공소사실에 대하여 증거능력이 없습니다[2][3]. 이는 명백히 옳은 설명입니다.

ㄷ. 변론 분리 후 공동피고인 甲의 증인적격 및 증언 (옳지 않은 지문)

• 법리 및 판례: 공범이거나 혹은 공범이 아닌 공동피고인이든 관계없이, 소송절차가 분리되어 공동피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있으며 증인적격이 인정됩니다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도11 판결 등)[4].
• 분석: 따라서 변론을 분리하여 증인선서를 한 후 진술한 甲의 증언은 증인적격이 있는 자의 증언으로서 乙의 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있습니다[4]. 그러므로 ㄷ은 "증인적격 없는 자의 증언이므로 사용할 수 없다"고 서술하고 있어 옳지 않은 설명입니다[3].

ㄹ. 전문증인 B의 전문진술의 증거능력 (옳지 않은 지문)

• 법리 및 판례: B의 법정 증언은 '피고인(乙) 아닌 자(B)의 진술이 피고인 아닌 타인(甲)의 진술을 내용으로 하는 전문진술'에 해당하므로, 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자인 甲이 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 등 '진술할 수 없는 사유(필요성)'에 해당하고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태(특신상태) 하에서 행하여졌음이 증명되어야 예외적으로 증거능력을 가질 수 있습니다[5].
• 분석: 그러나 원진술자인 甲은 공동피고인으로서 공판정에 버젓이 출석하여 자백하고 있으므로 '진술할 수 없는 사유'라는 필요성 요건을 충족하지 못합니다. 따라서 B의 전문진술은 乙의 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 없습니다. 그러므로 ㄹ은 "사용할 수 있다"고 서술하고 있어 옳지 않은 설명입니다[3].

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[결론 및 소거법을 통한 정답 도출]

1. ㄴ은 이론의 여지 없이 명백하게 옳은(참인) 설명이므로, "옳지 않은 것"을 골라야 하는 문제 특성상 ㄴ이 포함된 ③, ④, ⑤번은 정답 후보에서 제외됩니다.
2. 남는 선택지는 ① ㄹ과 ② ㄷ, ㄹ입니다.
3. 변론이 분리된 상피고인은 명백히 증인적격이 존재하므로 ㄷ 역시 확실하게 옳지 않은(거짓인) 지문입니다[4].
4. 따라서 옳지 않은 지문을 모두 모은 최종 정답은 ② ㄷ, ㄹ이 됩니다.

※ 본 답변은 일반적인 형사소송법 지식 및 대법원 판례에 기반하여 작성된 참고용 정보이며, 구체적인 사실관계나 최신 개정 법령의 세부 요건 등에 따라 실제 판단이 달라질 수 있으므로 정확한 내용은 형사소송법 조문 원문 및 공식 확정 정답을 대조하여 재확인하시기 바랍니다[2][3].