제15회 변호사시험 형사법 선택형 22번 문제에 대한 정답은 ④입니다.

[해설 및 판례 근거]

• ① (옳음)

  • 영장 집행 당시 현장에 주거주 등이 참여하였더라도, 그 참여자에게 참여능력이 없거나 부족한 경우에는 압수·수색영장의 집행은 위법합니다[1]. 형사소송법 제123조 제2항에 따라 주거주 또는 이에 준하는 사람을 참여하게 해야 하며, 참여자가 참여능력이 없거나 부족한 경우에는 이웃사람이나 지방공공단체의 직원을 참여하게 해야 하기 때문입니다 (대법원 2024. 10. 8. 선고 2020도11223 판결 등)[1].

• ② (옳음)

  • 대법원은 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때 "사법경찰관리의 엄격한 감시·감독하에 제3자의 집행 조력이 정당화될 수 있는 예외적인 경우가 아닌 이상 압수·수색 현장에 형사소송법상 참여권자나 참여할 수 있도록 규정된 사람 이외의 사람을 참여시킬 수는 없다"고 판시하였습니다 (대법원 2024. 12. 12. 자 2020모2409 결정)[2][3].

• ③ (옳음)

  • 처분을 받는 사람이 의사능력이 있는 미성년자인 경우, 미성년자 본인 또는 변호인에게 압수·수색영장 집행 절차에 참여할 기회가 보장되어야 합니다[4]. 따라서 그 친권자에게 참여의 기회가 보장되었다는 이유만으로 압수·수색이 적법하게 되는 것은 아닙니다 (대법원 2024. 12. 24. 선고 2022도2071 판결)[4].

• ④ (정답 / 옳지 않음)

  • 대법원은 "형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다"라고 명시하고 있습니다[5][6].
  • 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 미리 집행 일시와 장소를 통지하는 등 변호인의 참여 기회를 별도로 보장하여야 합니다[5][6].
  • 지문에서 "변호인의 고유권은 아니지만"이라고 표현한 부분은 대법원 판례의 태도와 배치되므로 옳지 않습니다 (대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결)[5][6].

• ⑤ (옳음)

  • 피압수자가 압수수색 직전 정보저장매체가 든 신발주머니를 창밖으로 던지고 소유권을 부인한 경우, 이는 소유권이나 관리처분권을 적법하게 포기하였거나 포기한 것으로 인식할 수 있는 경우에 해당합니다[7][8].
  • 따라서 이를 형사소송법 제218조에 따라 '유류물'로 영장 없이 압수하는 경우, 그 안에 들어 있는 전자정보의 탐색·출약 과정에서 참여권자의 참여가 필수적이라고 볼 수는 없습니다 (대법원 2024. 7. 25. 선고 2021도1181 판결)[7][8].

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본 답변은 대법원 판례 공보 등 공식 자료를 바탕으로 작성된 보조용 정보이며, 구체적인 사안에 대한 최종 법적 판단은 관련 법령 원문과 최신 판례를 확인하시기 바랍니다.