2026 15회 변호사시험 선택형

제시된 문제는 형법상 주관적 정당화요소가 결여된 이른바 우연방위(주관적 정당화요소가 결여된 경우)에 관한 사례입니다.

사안에서 甲은 B가 A를 강제추행하려는 객관적인 정당방위 상황이 존재함에도 불구하고, 이를 알지 못한 채 B를 해코지하려는 의사(상해의 고의)로 폭행하여 상해를 가하였습니다. 이 사례에 관한 학설과 판례의 태도를 바탕으로 각 선지를 분석한 결과, 가장 옳은 설명은 ④번입니다.

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각 선지별 상세 해설

① 甲의 행위는 상해죄의 구성요건에 해당하나 위법성 인식이 결여되어 있다. (X)

• 해설: 위법성 인식의 결여(형법 제16조 법률의 착오)는 자신의 행위가 법적으로 허용된다고 오인한 경우에 발생합니다[1]. 반면 甲은 상해의 고의를 가지고 B를 해코지하려 한 것이므로 위법성 인식이 결여된 상태가 아니며, 단순히 객관적으로 존재하는 정당화 상황(B의 강제추행)을 인식하지 못한 것(소극적 착오)일 뿐입니다[2][3].

② 위법성조각을 위해 주관적 정당화요소가 필요하지 않다는 견해에 따르면 甲의 행위는 상해죄의 기수범이 성립한다. (X)

• 해설: 위법성조각을 위해 주관적 정당화요소가 필요 없다고 보는 견해는 결과반가치 일원론(순수 객관적 위법성론, 무죄설)입니다[3][4]. 이 견해에 따르면 객관적 정당화 상황(정당방위 상황)이 존재하는 것만으로도 위법성이 완전히 조각되므로 甲의 행위는 무죄가 됩니다[2][3]. 따라서 기수범이 성립한다는 설명은 틀렸습니다.

③ 판례는 정당방위로서 위법성이 조각되기 위해서 행위자에게 정당방위상황에 대한 인식만 있으면 충분하고 정당방위에 대한 의사까지 필요한 것은 아니라고 본다. (X)

• 해설: 대법원 판례는 정당방위가 성립하기 위해서 객관적인 정당방위 상황뿐만 아니라 주관적 정당화요소로서 방위의사(방위하려는 의사)가 필요하다는 입장(주관적 정당화요소 필요설)을 취하고 있습니다[2][3]. 서로 싸우는 격투 행위 등에서 공격의사만 있고 방위의사가 없는 경우 정당방위의 성립을 부정하는 것이 판례의 일관된 태도입니다[3][5].

④ 甲의 행위를 상해죄의 불능미수로 해결하려는 견해는 법익침해의사는 유지되는 반면에 법질서가 침해되는 결과로 나아가지 않았음을 주된 근거로 한다. (O)

• 해설: 우연방위를 불능미수(형법 제27조 유추적용설)로 해결하려는 다수설(이원적 인적 불법론)의 논리입니다[4][6]. 이 견해는 다음과 같은 논리를 근거로 합니다.
  1. 甲은 상해의 고의로 범행을 저질렀으므로 주관적으로 법익침해의사(행위반가치)는 그대로 유지(존재)됩니다[4][7].
  2. 그러나 객관적으로는 정당방위 상황이 존재하여 결과적으로 타인의 범죄(B의 강제추행)를 저지하는 법질서에 합치되는 결과가 되었으므로, 법질서가 침해되는 결과(결과반가치)로 나아가지 않았습니다(탈락됨)[4][6].
  3. 결과적으로 "행위반가치는 있으나 결과반가치는 없는 상태"가 되며, 이는 결과 발생이 불가능하지만 위험성이 있어 처벌하는 불능미수와 불법의 구조적 성격이 유사하므로 불능미수 규정을 유추적용하여 미수범으로 처벌해야 한다고 봅니다[4][6]. 따라서 이 설명은 매우 정확합니다.

⑤ 판례에 따르면 B가 A를 추행하려는 상황이었음을 甲이 몰랐던 것에 ‘정당한 이유’가 있는 경우라면 위법성이 조각된다. (X)

• 해설: 객관적 정당화 상황이 존재하지 않는데도 존재한다고 착각한 오상방위(위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오)의 경우 ‘정당한 이유’ 유무에 따라 책임 조각 여부를 논할 여지가 있습니다[1][2]. 그러나 본 사안은 객관적 상황이 실제로 존재하는 우연방위이므로 오상방위의 오인에 관한 정당한 이유 법리가 적용될 여지가 없으며, 그러한 판례 또한 존재하지 않습니다[2][3].

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결론

정답은 ④입니다.

본 답변은 형법 이론과 학설 및 대법원 판례에 기초한 일반적인 법학 학습 보조 정보입니다. 구체적인 개별 사건의 사실관계에 따른 정확한 법적 판단과 최종 결론은 반드시 관련 법령 원문과 법률 전문가의 조력을 통해 확인하시기 바랍니다.