제15회 변호사시험 형사법 기출문제 중 '행위불법과 결과불법'에 관한 질문입니다. 제시된 보기 중 옳지 않은 것은 ③번입니다.

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정답 및 해설

정답: ③

• 오답인 이유 (③번 지문 분석)
  • 타인이 범인을 은닉하거나 도피하게 하는 행위(범인도피·은닉죄)와 범인 스스로가 숨는 행위(자기도피)는 모두 국가의 형사사법작용을 방해한다는 결과불법(결과반가치)의 측면에서는 동일합니다.
  • 그럼에도 불구하고 형법이 범인 자신의 자기도피 행위를 처벌하지 않는 것은, 피의자나 피고인이 형사책임을 면하기 위해 도피하는 행위는 인간 본성에 비추어 적법행위를 기대하기 어렵다는 점(기대가능성의 결여), 즉 비난가능성이 극히 낮다는 행위불법(혹은 책임) 측면의 사정을 중시했기 때문입니다.
  • 따라서 "행위불법 측면보다 결과불법 측면을 중시한 것"이라는 설명은 본말이 전도된 진술로 옳지 않습니다.

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기타 보기 분석 (모두 옳은 지문)

• ① (옳음)

  • 살인미수는 결과(사람의 사망)가 발생하지 않아 결과불법은 없거나 작지만, 고의로 사람을 살해하려 한 행위 자체의 반가치인 행위불법은 매우 큽니다. 반면 과실치사는 사망이라는 결과가 발생하여 결과불법은 크지만, 고의가 없어 행위불법은 상대적으로 작습니다.
  • 따라서 미수범(살인미수)을 과실범(과실치사)보다 훨씬 무겁게 처벌하는 것은 결과의 발생 여부(결과불법)보다 행위의 고의와 악성(행위불법)을 더 중시한 대표적인 예에 해당합니다.

• ② (옳음)

  • 신뢰의 원칙이란 스스로 교통규칙 등 스스로의 의무를 준수한 행위자는 타인 역시 규칙을 준수할 것이라고 신뢰하면 충분하며, 타인의 불법적인 행동까지 예단하여 대비할 의무는 없다는 원칙입니다.
  • 이는 비록 결과(교통사고 등)가 발생하였더라도(결과불법 존재), 행위자가 사회적으로 허용된 행위를 한 이상 주의의무를 위반하지 않은 것이 되므로 행위불법이 탈락하여 과실범이 성립하지 않는다고 봅니다. 결과의 유무보다 행위의 정당성(행위불법의 부존재)을 우선하므로 행위불법 측면이 중시되는 것이 맞습니다.

• ④ (옳음)

  • 양벌규정에서 무과실책임설은 종업원의 범죄라는 결과가 발생하면 사업주의 고의·과실을 묻지 않고 처벌하므로 결과불법 측면에 치우친 견해입니다.
  • 반면, 과실책임설은 종업원의 범죄가 있더라도 사업주 본인에게 선임·감독상의 부주의(주의의무 위반이라는 행위불법)가 입증되어야 비로소 책임을 지울 수 있다는 입장이므로, 무과실책임설에 비해 영업주의 행위불법 측면을 훨씬 중시합니다.

• ⑤ (옳음)

  • 중지미수와 장애미수는 모두 범죄의 결과가 발생하지 않았으므로 결과불법(결과반가치)의 관점에서는 완전히 동일합니다.
  • 그럼에도 우리 형법이 중지미수를 장애미수보다 반드시 감경하거나 면제하도록(필요적 감면) 우대하는 근거는, 행위자가 자발적으로 행위를 중지하거나 결과를 방지하고자 노력하여 그의 주관적 반가치(행위불법)가 소멸하였거나 대폭 감소하였다는 점에 있습니다.
  • 따라서 오로지 결과불법만을 위법성의 척도로 삼는 견해(결과반가치 일원론 등)에서는 결과불법이 동일한 두 미수범 간의 현격한 처벌 차이를 설명하기가 매우 곤란합니다.

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본 답변은 학술적·이론적 형법 해석 및 공인된 기출문제 정답 해설에 기초하여 작성되었으며, 구체적인 판례 법리 적용이나 형사소송 관련 정밀 진단이 필요하신 경우 최신 법령의 규정과 공식 판례 원문을 대조·확인하시거나 법률 전문가의 개별 자문을 구하시는 것이 안전합니다.