제15회 변호사시험 형사법 선택형 기출문제 중 간접정범에 관한 질문입니다. 판례와 형법 이론을 바탕으로 각 지문을 분석한 결과, 옳지 않은 지문은 ㄱ, ㄹ이며, 정답은 ②번입니다[1].

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[지문별 상세 해설]

ㄱ. (X) 옳지 않음

• 이론적 근거: 정범과 공범의 구별 기준 중 행위자의 내면적 의도를 중시하는 견해는 주관설입니다[2]. 주관설에 따르면 배후자에게 정범의 의사(자신의 행위로 행한다는 의사)가 있으면 간접정범이 되고, 공범의 의사(타인의 행위에 가공한다는 의사)가 있으면 교사범이 되므로 양자 간의 구분이 용이합니다[2].
• 반면, 외부적 행위태양을 중시하는 견해(형식적 객관설)에 의하면 스스로 구성요건적 행위를 직접 수행하지 않은 배후자를 행위태양만으로 정범과 공범으로 나누기 어려워 간접정범과 교사범을 구별하기 어렵게 됩니다. 따라서 주관설을 취할 때 구별하기 어렵다는 지문의 설명은 옳지 않습니다[2].

ㄴ. (O) 옳음

• 관련 판례: 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도14441 판결[3]
• 판례 요지: "간접정범을 통한 위조문서행사 범행에 있어 도구로 이용된 자라고 하더라도 문서가 위조된 것임을 알지 못하는 자에게 행사한 경우에는 위조문서행사죄가 성립한다."[4] 따라서 위조공문서의 이미지 파일을 사정을 모르는 A에게 이메일로 송부하여 프린터로 출력하게 한 경우, 피이용자 A에 대한 위조공문서 송부행위 자체가 위조공문서행사죄를 구성합니다[4].

ㄷ. (O) 옳음

• 관련 판례: 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결[5]
• 판례 요지: 목적범에서 목적 없는 자를 도구로 이용한 경우에도 간접정범이 성립할 수 있습니다[5]. 판례는 "내란죄의 경우 '국헌문란의 목적'을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자(고의는 있으나 목적이 없는 자)를 이용하여 이를 실행할 수도 있다"고 판시하여 간접정범의 성립을 인정하였습니다[5].

ㄹ. (X) 옳지 않음

• 관련 판례: 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3591 판결 등[6]
• 판례 요지: 소송사기죄는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물을 편취하는 삼각사기 구조입니다[7]. 이때 법원은 사기죄의 피기망자이자 처분권한을 가진 자일 뿐, 간접정범에서의 피이용자(도구)가 아닙니다[7][8]. 따라서 이 경우는 사기죄의 직접정범이 성립합니다[8]. (만약 사정을 모르는 제3자를 도구로 삼아 소송 당사자가 되게 한 경우라면 제3자가 피이용자가 되는 간접정범 형태의 소송사기가 성립하지만, 이 경우에도 법원은 피이용자가 아니라 피기망자입니다.)[6][7]

ㅁ. (O) 옳음

• 관련 판례: 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2933 판결 등
• 판례 요지: 인신구속에 관한 직무를 행하는 사법경찰관 등이 피해자를 구속하기 위해 허위 진술조서 등을 작성·첨부하여 영장을 신청하고, 그 사정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받아 구금하였다면, 검사와 판사를 도구로 이용한 직권남용감금죄의 간접정범이 성립합니다[9].

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결론

옳지 않은 설명을 모두 고른 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 ②입니다[1].

※ 본 답변은 판례 및 학설을 바탕으로 작성된 참고용 정보이며, 구체적인 사건의 최종적인 법적 판단이나 죄책 여부는 관련 법령 원문 및 대법원 공식 판결례의 최신 동향을 반드시 다시 한번 확인하시기 바랍니다.