형사법 · Google Search OFF
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제시된 문제의 보기 중 옳지 않은 것은 ④번입니다. 각 보기에 대한 구체적인 판례 법리와 판단 근거는 다음과 같습니다.
① 甲의 행위는 공무상비밀누설죄에 해당한다. (O)
- 근거: 대법원은 경찰서 청문감사관이 아들 또는 지인의 부탁을 받고 고소 사건 기록을 건네받아 검사의 수사지휘서 등에서 '구속영장 신청 등 신병처리에 관한 내용이 없는 사실'을 확인한 뒤 "구속 이야기가 없다. 구속될 일 없으니 걱정하지 말라"고 알려준 사안에서, 이러한 정보는 당시 수사상황과 향후 수사의 진행 방향을 가늠할 수 있게 하는 정보로 외부에 누설될 경우 범죄수사 기능에 장애를 초래할 위험이 있는 '직무상 비밀'에 해당한다고 판단하였습니다[1]. 따라서 甲의 행위는 공무상비밀누설죄에 해당합니다.
② 乙의 행위는 공무상비밀누설교사죄에 해당하지 아니한다. (O)
- 근거: 대법원 판례에 따르면, 2인 이상의 대향적 행위가 있어야 성립하는 대향범(필요적 공범) 관계에서는 형법총칙의 공범(교사·방조) 규정이 적용되지 않습니다[2]. 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌할 뿐, 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정을 두고 있지 않으므로 비밀을 누설받은 상대방(乙)이 누설을 부탁(교사)하였다 하더라도 공무상비밀누설교사죄로 처벌할 수 없습니다[2]. 따라서 乙의 행위는 교사죄에 해당하지 않는다는 설명은 옳습니다.
③ 만약 甲이 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 공무상 비밀을 누설하였다면, 공무상비밀누설죄와 수뢰후부정처사죄의 상상적 경합이 된다. (O)
- 근거: 공무원이 직무와 관련하여 뇌물을 수수하고(수뢰), 그 직무상의 비밀을 누설하는 부정행위(부정처사)를 한 경우, 공무상비밀누설죄와 수뢰후부정처사죄는 일개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우로서 상상적 경합(형법 제40조) 관계에 있다는 것이 대법원의 태도입니다[3][4]. 따라서 ③은 옳은 설명입니다.
④ 만약 ㉠ 당시 甲이 현장에 없어 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우였다고 하더라도 P가 甲에게 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하면 위법하다. (X - 정답)
- 근거: 대법원 전원합의체 판결에 따르면, 형사소송법 제118조의 '압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다'는 규정은 영장 제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 것입니다[5]. 따라서 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 등 영장 제시가 현실적으로 불가능한 상황이라면 영장을 제시하지 않은 채 압수·수색을 진행하더라도 위법하다고 볼 수 없습니다[5]. 그러므로 현장에 없어 영장 제시가 불가능함에도 영장 제시를 하지 않은 채 압수·수색을 한 것이 위법하다고 단정한 ④번은 옳지 않은 설명입니다.
⑤ P가 ㉡과 같이 甲의 휴대전화를 압수한 것은 위법하다. (O)
- 근거: 압수·수색영장은 수사기관에 대한 '일회성 허가장'입니다[6][7]. 수사기관이 영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 일단락(종료)지었다면, 비록 영장의 유효기간이 남아있고 압수 대상물을 다 찾지 못했더라도 동일한 영장으로 다시 동일한 장소나 목적물에 대하여 압수·수색을 할 수는 없습니다[6][7]. 다시 압수할 필요가 있다면 새로운 영장을 신청하여 발부받아야 합니다[6][7]. 따라서 ㉠의 집행을 마친 후 ㉡에서 동일 영장으로 다시 휴대전화를 압수한 행위는 위법합니다.
※ 본 답변은 판례 검색 결과를 바탕으로 작성된 일반적인 정보 제공 목적의 보조 자료입니다. 구체적인 사실관계에 따른 개별 사건의 법적 판단이나 최종 결론은 반드시 공식 법령 및 판례 원문을 대조·확인하시거나 법률 전문가의 자문을 받으시기 바랍니다.