2026 15회 변호사시험 선택형

제시된 문제에 관한 설명 중 옳은 것은 ⑤번입니다.

각 지문별 판례와 상세한 법리적 근거는 다음과 같습니다.

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①번 지문 (틀림)

• 논점: 부동산에 근저당권을 임의로 설정하여 횡령한 경우, 특정경제범죄법(특경법)의 적용 기준이 되는 '이득액'의 산정 방법
• 법리: 명의신탁을 받아 타인의 부동산을 보관하는 자가 허락 없이 부동산에 근저당권을 설정하는 행위는 횡령죄에 해당합니다[1]. 그러나 이로 인하여 취득한 구체적인 이득액은 부동산의 시가 전체가 아니라, 부동산을 담보로 제공하고 편취하거나 차용한 피담보채무액 내지 그 근저당권의 채권최고액으로 보아야 합니다[1][2].
• 판단: 지문의 ㉠행위에서 임야의 시가는 10억 원이지만 근저당권의 채권최고액은 3억 원입니다. 이득액이 3억 원이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(이득액 5억 원 이상인 경우 가중처벌)는 적용되지 않고 형법상 일반 횡령죄가 성립합니다[1]. (대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결 등 참조)

②번 지문 (틀림)

• 논점: 금전 차용 시 근저당권을 설정해 주기로 약정한 채무자가 약정을 어기고 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우 배임죄 성부
• 법리: 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다 하더라도, 이는 채무자 자신의 의무(자기의 사무)에 불과할 뿐 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호·관리하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 볼 수 없습니다[3].
• 판단: 따라서 채무자인 甲이 乙에게 근저당권을 설정해 주지 않고 제3자인 은행에 근저당권을 설정해 주었더라도 배임죄는 성립하지 않습니다[3]. (대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결 참조)

③번 지문 (틀림)

• 논점: 타인의 부동산을 보관하는 자가 1차 처분행위(근저당권 설정) 후, 2차 처분행위(매도)를 한 경우 별개의 횡령죄 성부
• 법리: 타인의 부동산을 보관하는 자가 해당 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후, 다시 그 부동산을 매각하는 등의 행위는 선행 처분행위에 의해 이미 침해된 법익의 범위를 넘어 새로운 법익 침해를 수반하는 행위입니다[4].
• 판단: 따라서 ㉢행위(임야 매도)는 ㉠행위(근저당권 설정)의 불가벌적 사후행위에 그치는 것이 아니라, 별도의 새로운 횡령죄를 구성합니다[4]. (대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 참조)

④번 지문 (틀림)

• 논점: 상소권의 포기가 기망에 의한 경우 항소권회복청구의 허용 여부
• 법리: 상소권의 포기가 비록 타인의 기망에 의한 것이라 할지라도 형사소송법 제354조에 의하여 다시 상소를 할 수 없습니다[5]. 또한 상소권회복청구는 '자기가 책임질 수 없는 사유'로 기간 내에 상소를 제기하지 못한 경우에 허용되는데, 스스로 상소권을 포기한 이상 기망을 당했다는 사정은 자기가 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 볼 수 없습니다[5].
• 판단: 따라서 법원은 甲의 항소권회복청구를 인용하는 것이 아니라 결정으로 기각하여야 합니다[5]. (대법원 1984. 7. 11. 자 84모40 결정 참조)

⑤번 지문 (옳음)

• 논점: 제1심판결에 대해 검사만 항소하여 항소심 판결이 선고된 후, 피고인이 제1심판결에 대해 항소권회복청구를 한 경우 법원의 조치
• 법리: 제1심판결에 대하여 피고인 또는 검사가 항소하여 항소심판결이 선고되면 제1심판결에 대한 항소권이 소멸됩니다[6][7]. 따라서 항소심판결이 선고된 사건에 대하여 당초 항소하지 않았던 자가 제기하는 항소권회복청구는 소송의 이익이나 적법성이 없어 부적법합니다[6][7].
• 판단: 법원은 회복청구의 사유가 정당한지 여부를 본안에서 심리할 필요도 없이 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 합니다[6][7]. (대법원 2017. 3. 30. 자 2016모2874 결정, 대법원 2023. 4. 27. 자 2023모350 결정 참조)

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본 답변은 대법원 판례를 바탕으로 작성된 법학 학습용 분석 정보입니다. 구체적인 사실관계에 따른 법적 판단이나 조치는 변동될 수 있으므로, 실제 분쟁이나 고위험 상황에서는 반드시 관련 법령 원문과 최신 판례를 기초로 법률 전문가의 자문을 받으시기 바랍니다.