제시된 질문에서 설명 중 옳지 않은 것은 ②번입니다. 이에 대한 판례와 법리적 근거는 다음과 같습니다.

①번 지문: 적법 (옳음)

• 판례의 태도: 검사가 약식명령을 청구할 때 증거서류 및 증거물을 법원에 제출하는 것은 공소장일본주의의 예외로 인정됩니다[1]. 따라서 이후 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구하였음에도 법원이 검사가 제출한 증거서류와 증거물을 반환하지 않고 그대로 보관하고 있다고 하여, 그 이전에 이미 적법하게 제기된 공소제기의 절차가 소급하여 위법하게 된다고 할 수 없습니다 (대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906 판결 등)[1].

②번 지문: 위법 (틀림 - 정답)

• 판례의 태도: 회사의 대표이사가 업무상 보관하던 회사 자금을 빼돌려 횡령한 범행(ⓑ사실)과 그중 일부를 자신의 범행을 묵인해 달라는 청탁과 함께 비밀유지 대가로 교부하여 배임증재를 한 범행(ⓒ사실)은 서로 범의, 행위의 태양, 보호법익을 달리하는 별개의 행위에 해당합니다[2].
• 따라서 횡령의 범죄사실(ⓑ사실)로 약식명령이 청구되어 확정되었다 하더라도, 그 기판력이 별개 행위인 배임증재의 범죄사실(ⓒ사실)에는 미치지 않으므로, 이후 ⓒ사실을 근거로 배임증재죄를 인정하더라도 일사부재리 원칙에 위반되지 않습니다 (대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도13463 판결)[2].

③번 지문: 적법 (옳음)

• 판례의 태도: 형법상 배임수재죄는 '타인의 사무를 처리하는 자'라는 신분을 가진 자만이 주체가 될 수 있는 신분범입니다[3]. 타인의 사무처리자 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받고 재물을 수수한 경우에는 이를 처벌하는 별도의 구성요건이 없는 한 배임수재죄로 처벌할 수 없습니다 (대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도12878 판결 등)[3].
• 丙이 돈을 받을 당시에는 아직 경리직원으로 채용되기 전(신분 취득 전)이었으므로, 이후 채용되어 횡령 사실을 알리지 않았더라도 丙에게 배임수재죄는 성립하지 않습니다.

④번 지문: 적법 (옳음)

• 판례의 태도: 주식회사의 대표이사가 회사의 이익이 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 남용하여 회사 명의의 채무부담행위를 한 경우, 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때(악의 또는 중과실)에는 그 행위가 회사에 대하여 무효가 됩니다[4].
• 본 법리에 따라 법률상 무효인 채무부담행위는 특별한 사정이 없는 한 법인에 어떠한 손해를 발생시키거나 손해 발생의 위험을 초래했다고 볼 수 없으므로, 대표이사 甲에게는 업무상배임죄가 성립하지 않습니다 (대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 등)[4].

⑤번 지문: 적법 (옳음)

• 판례의 태도: 배임수수죄에서 필요적 몰수나 추징을 규정한 취지는 범행으로 취득한 부정한 이익을 박탈하는 데 목적이 있습니다[5]. 따라서 수재자가 증재자로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하였다면, 부정한 이익은 증재자에게 귀속되므로 증재자로부터 이를 몰수하거나 가액을 추징하여야 하며, 수재자(丙)로부터 이를 몰수·추징할 수는 없습니다 (대법원 1984. 2. 28. 선고 83도2783 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도18104 판결 등)[5][6].

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본 답변은 판례를 바탕으로 한 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 하며, 구체적인 사실관계에 따른 최종 판단과 정확한 법적 효력은 관련 법령 원문 및 판례의 상세 내용과 최신 개정·시행 여부를 통해 반드시 재확인하시기 바랍니다.