제시된 사례는 객관적으로는 정당방위 상황(B의 강제추행이라는 현재의 부당한 침해)이 존재하지만, 주관적으로는 이를 인식하지 못하고 해코지할 의사로 상해를 가한 '우연방위'에 관한 사안입니다.

질문하신 선지 중 옳은 것은 ④번입니다. 각 선지에 대한 구체적인 해설은 다음과 같습니다.

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1. 각 선지별 상세 해설

• ① 甲의 행위는 상해죄의 구성요건에 해당하나 위법성 인식이 결여되어 있다. (X)

  • 해설: 위법성 인식의 결여(형법 제16조 법률의 착오)는 자신의 행위가 법령에 의해 허용된다고 잘못 오인한 경우를 말합니다. 본 사안은 위법성 인식이 결여된 것이 아니라, 객관적 정당화 상황은 존재하나 주관적 정당화 요소(방위의사)가 결여된 '우연방위'의 문제입니다.

• ② 위법성조각을 위해 주관적 정당화요소가 필요하지 않다는 견해에 따르면 甲의 행위는 상해죄의 기수범이 성립한다. (X)

  • 해설: 주관적 정당화요소 불요설(결과반가치 일원론)에 따르면, 객관적인 정당방위 상황(정당화 상황)만 존재하면 위법성이 조각됩니다. 따라서 이 견해에 의하면 甲의 행위는 위법성이 조각되어 무죄가 되며, 기수범이 성립하지 않습니다.

• ③ 판례는 정당방위로서 위법성이 조각되기 위해서 행위자에게 정당방위상황에 대한 인식만 있으면 충분하고 정당방위에 대한 의사까지 필요한 것은 아니라고 본다. (X)

  • 해설: 대법원 판례는 정당방위가 성립하기 위해서 객관적인 정당방위 상황뿐만 아니라 주관적 정당화 요소로서 '방위의사(방어의사)'가 있어야 한다고 봅니다[1]. 따라서 정당방위에 대한 의사까지 필요한 것은 아니라고 보는 설명은 틀렸습니다.

• ④ 甲의 행위를 상해죄의 불능미수로 해결하려는 견해는 법익침해의사는 유지되는 반면에 법질서가 침해되는 결과로 나아가지 않았음을 주된 근거로 한다. (O)

  • 해설: 우연방위를 미수범(불능미수)으로 해결하려는 견해(불능미수설, 다수설)는 행위자에게 방위의사가 없으므로 고의 및 행위반가치(법익침해의사)는 그대로 유지되지만, 객관적으로 정당방위 상황이 존재하여 결과반가치(법질서가 침해되는 객관적 결과)는 탈락하였다고 봅니다. 이처럼 '행위반가치는 존재하나 결과반가치가 탈락한 상태'는 일반적인 미수(특히 형법 제27조의 불능미수)의 구조와 동일하므로, 불능미수의 규정을 유추적용하여 처벌해야 한다고 주장합니다. 따라서 이 설명이 옳습니다.

• ⑤ 판례에 따르면 B가 A를 추행하려는 상황이었음을 甲이 몰랐던 것에 ‘정당한 이유’가 있는 경우라면 위법성이 조각된다. (X)

  • 해설: '정당한 이유'를 통해 벌하지 않거나 책임이 조각되는 것은 객관적 정당화 상황이 없는데도 있다고 오인한 오상방위(위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오) 또는 형법 제16조 법률의 착오 영역에서 논의되는 개념입니다[2]. 우연방위처럼 객관적 상황을 모르고 공격한 경우에 '정당한 이유'가 있다고 하여 위법성이 조각된다고 보는 판례나 이론은 없습니다. (판례에 따르면 우연방위는 기수범으로 처벌됩니다.)

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결론 및 정답

옳은 설명은 ④입니다.

본 답변은 일반적인 형법 이론 및 판례에 기초한 정보 제공을 목적으로 작성되었습니다. 실제 사건에서의 위법성 조각 여부 및 구체적인 범죄 성립 여부는 사법부의 개별적·구체적인 사실관계 판단에 따라 달라질 수 있습니다.