제시된 보기 중 옳지 않은 설명은 ②번입니다.

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정답 및 해설

① (옳은 설명) 위법성조각사유의 이론적 근거

• 형법학에서 위법성조각사유의 실질적 근거를 설명할 때, 이익형량의 원칙과 이익흠결의 원칙으로 나누는 견해가 있습니다.
• 긴급피난은 더 큰 이익(우월적 이익)을 보호하기 위해 작은 이익을 희생하는 것이므로 이익형량에 근거합니다.
• 반면, 피해자의 승낙은 법익의 주체 스스로가 이익을 포기하여 더 이상 법적으로 보호할 법익(이익)이 존재하지 않게 되므로 이익흠결에 근거하는 것으로 설명하는 것이 타당합니다.

② (틀린 설명, 정답) 사문서위조죄와 승낙의 효력

• 대법원 판례에 따르면, 사문서 위·변조죄는 작성권한 없는 사람이 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 경우에 성립합니다[1].
• 따라서 사문서를 작성할 당시에 명의자의 명시적·묵시적 승낙이 있었거나, 비록 현실적인 승낙은 없었더라도 명의자가 그 사실을 알았더라면 당연히 승낙했을 것이라고 인정되는 추정적 승낙이 있는 경우에는 사문서위조죄가 성립하지 않습니다[1].
• 사회적 법익을 해치는 죄라 하더라도 명의자의 의사에 부합하는 이상 문서에 대한 공공의 신용을 해할 위험이 없기 때문입니다. 따라서 ②번은 판례의 태도와 배치되는 설명입니다.

③ (옳은 설명) 공동주거와 주거침입죄의 성부

• 대법원 전원합의체 판결에 따르면, 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면, 비록 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않습니다[2].
• 따라서 공동거주자 B의 현실적 승낙을 받고 들어간 甲의 행위는 부재중인 A의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 되지 않습니다[2].

④ (옳은 설명) 형법 제24조 피해자의 승낙의 요건

• 판례는 "형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라, 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다"고 판시하고 있습니다[3].

⑤ (옳은 설명) 미성년자의제강간죄의 연령 및 처벌성

• 개정 형법(제305조 제2항)에 따르면, 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 피해자의 승낙 여부와 관계없이 미성년자의제강간죄 등으로 처벌됩니다[4].
• 20세인 甲은 19세 이상에 해당하고, 15세인 乙은 13세 이상 16세 미만의 사람에 해당하므로, 乙의 승낙을 얻어 성관계를 가졌다고 하더라도 가벌성이 인정(처벌 대상)됩니다[4].

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본 답변은 판례 및 관련 법령에 기초한 학술적·시험 대비용 해설이며, 개별 구체적 사건에 대한 공식적인 법률 자문이 아닙니다. 실제 법적 조치 등을 취할 때에는 관련 법령 원문과 최신 판례를 반드시 재확인하시기 바랍니다.